| 一、 引言
自新中國(guó)成立以來(lái)，劃撥用地一直作為一種“古老”的用地方式存在著，在我國(guó)探索土地有償使用制度以前，是當(dāng)時(shí)土地的主要使用形式。與民國(guó)時(shí)期土地由國(guó)家、社團(tuán)、私人乃至土司所有的制度不同，我國(guó)目前的土地所有權(quán)僅由國(guó)家和集體所有，在此基礎(chǔ)上，衍生出土地使用權(quán)使用制度，前期以劃撥為主要形式，目前劃撥已不是主流用地方式，但在交通、能源、公用設(shè)施、政府用地、軍事用地等方面仍大量存在劃撥用地方式。筆者經(jīng)歷的數(shù)起上市公司收購(gòu)、重組中均涉及到劃撥用地流轉(zhuǎn)及置入上市公司體系中的合法性問(wèn)題，本文謹(jǐn)做初步梳理。
二、 劃撥用地的性質(zhì)及用地范圍
1、 劃撥用地的性質(zhì)
《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》（“《暫行辦法》，”1992年）第二條規(guī)定：劃撥土地使用權(quán),是指土地使用者通過(guò)除出讓土地使用權(quán)以外的其他各種方式依法取得的國(guó)有土地使用權(quán)。
《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（“《暫行條例》”）第四十三條的規(guī)定：劃撥土地使用權(quán)是指土地使用者通過(guò)各種方式依法無(wú)償取得的土地使用權(quán)。前款土地使用者應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)土地使用稅暫行條例》的規(guī)定繳納土地使用稅。
《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》（“《房地產(chǎn)管理法》”，1994年出臺(tái)，2007年修訂）第二十三條的規(guī)定：土地使用權(quán)劃撥，是指縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無(wú)償交付給土地使用者使用的行為。依照本法規(guī)定以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，沒(méi)有使用期限的限制。
劃撥土地使用權(quán)的定義在法規(guī)當(dāng)中呈現(xiàn)出兩種模式，一種是用排除法規(guī)定出出讓之外的方式取得的土地使用權(quán)就是劃撥用地使用權(quán)，另一種從劃撥用地本身的特點(diǎn)的角度進(jìn)行定義，后者被采用的較多。同時(shí)我們注意到，劃撥用地在《暫行條例》規(guī)定項(xiàng)下直截了當(dāng)?shù)臑闊o(wú)償，而在《城市房地產(chǎn)管理法》項(xiàng)下，則開(kāi)了口子，有可能需要交納安置費(fèi)用等，但實(shí)踐中，劃撥用地的使用多是無(wú)償且沒(méi)有期限的。
2、 劃撥用地的用地范圍
《房地產(chǎn)管理法》第二十四條規(guī)定，下列建設(shè)用地的土地使用權(quán)，確屬必需的，可以由縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)劃撥：（一）國(guó)家機(jī)關(guān)用地和軍事用地；（二）城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；（三）國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等項(xiàng)目用地；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。就劃撥用地的適用范圍，《中華人民共和國(guó)土地管理法》（“《土地管理法》，2004年修訂”）第五十四條作了與《房地產(chǎn)管理法》前述條文完全一致的規(guī)定。
國(guó)土資源部2001年發(fā)布的《劃撥用地目錄》（國(guó)土資源部令[2001]第9號(hào)）則以列舉加兜底的方式更加詳細(xì)具體的規(guī)定了劃撥用地的使用范圍，其中特別值得注意的是，《劃撥用地目錄》第三條規(guī)定：對(duì)國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地項(xiàng)目,可以以劃撥方式提供土地使用權(quán)。對(duì)以營(yíng)利為目的,非國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地項(xiàng)目,應(yīng)當(dāng)以有償方式提供土地使用權(quán)。也就是說(shuō)，能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，如是以營(yíng)利為目的且非國(guó)家重點(diǎn)扶持的，則應(yīng)以出讓方式有償使用，而不能劃撥。但該條定性在實(shí)踐中被執(zhí)行得并不到位，在很多案例中，盡管是以營(yíng)利為目的的項(xiàng)目（也談不上國(guó)家重點(diǎn)扶持），但屬于能源、交通、水利的用地范圍的，往往能爭(zhēng)取到采用劃撥用地的范圍，取得劃撥土地使用權(quán)使用證書(shū)。而且隨著實(shí)際情況的變化，某些行業(yè)的政策也就劃撥用地的用地范圍作了個(gè)別突破，例如就光伏產(chǎn)業(yè)而言，《國(guó)務(wù)院關(guān)于促進(jìn)光伏產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的若干意見(jiàn)》（國(guó)發(fā)[2013]24號(hào)）第七條第六項(xiàng)規(guī)定：完善土地支持政策和建設(shè)管理。對(duì)利用戈壁荒灘等未利用土地建設(shè)光伏發(fā)電項(xiàng)目的，在土地規(guī)劃、計(jì)劃安排時(shí)予以適度傾斜。光伏發(fā)電項(xiàng)目使用未利用土地的，依法辦理用地審批手續(xù)后，可采取劃撥方式供地。完善光伏發(fā)電項(xiàng)目建設(shè)管理并簡(jiǎn)化程序。這里并沒(méi)有再限制光伏項(xiàng)目必須是屬于國(guó)家重點(diǎn)扶持的且非營(yíng)利為目的的項(xiàng)目，而是直接規(guī)定在滿(mǎn)足一定前提的條件下，光伏發(fā)電項(xiàng)目用地屬于國(guó)家法律規(guī)定的可劃撥取得土地使用權(quán)的范圍。
三、 劃撥用地流轉(zhuǎn)的相關(guān)法律問(wèn)題
《暫行辦法》第五條規(guī)定，未經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門(mén)批準(zhǔn)并辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù),交付土地使用權(quán)出讓金的土地使用者,不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押土地使用權(quán)。
《暫行條例》第四十四條規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)，除本條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。第四十五條規(guī)定，符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門(mén)和房產(chǎn)管理部門(mén)批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物，其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：（一）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；（二）領(lǐng)有國(guó)有土地使用證；（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；（四）依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥小⒖h人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。轉(zhuǎn)讓、出租、抵押前款劃撥土地使用權(quán)的，分別依照本條例第三章、第四章和第五章的規(guī)定辦理。
也就是說(shuō)，劃撥土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)（轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等）必須符合《暫行條例》第四十五條規(guī)定的實(shí)體范圍，同時(shí)滿(mǎn)足以下程序性條件：（1）有權(quán)部門(mén)批準(zhǔn)；（2）支付土地出讓金及（3）補(bǔ)辦完成土地出讓手續(xù)，方可進(jìn)行。但現(xiàn)實(shí)永遠(yuǎn)比規(guī)定復(fù)雜，實(shí)踐永遠(yuǎn)比理論精彩，劃撥用地的流轉(zhuǎn)也出現(xiàn)了不同程度的突破。
另外需要指出的是，盡管轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等流轉(zhuǎn)條件繁多，但繼承例外，《暫行條例》第四十八條規(guī)定，依照本條例的規(guī)定取得土地使用權(quán)的個(gè)人，其土地使用權(quán)可以繼承。
1、 劃撥用地的轉(zhuǎn)讓
就劃撥用地本身的轉(zhuǎn)讓?zhuān)捎凇稌盒修k法》與《暫行條例》對(duì)劃撥用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制，通常認(rèn)為，未經(jīng)批準(zhǔn)的劃撥用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效，但最高人民法院2005年出臺(tái)的《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（法釋[2005]5號(hào)，“《解釋》”）對(duì)該問(wèn)題做了更精細(xì)的區(qū)分，即《解釋》第十一條規(guī)定，土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效。但起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。
第十二條規(guī)定，土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓?zhuān)⒂墒茏尫睫k理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補(bǔ)償性質(zhì)的合同處理。
第十三條規(guī)定，土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府決定不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并將該劃撥土地使用權(quán)直接劃撥給受讓方使用的，土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補(bǔ)償性質(zhì)的合同處理。
綜合前述，《解釋》實(shí)際上重述了《暫行辦法》與《暫行條例》的規(guī)定，只是做出了更為精細(xì)的劃分：（1）劃撥用地轉(zhuǎn)讓合同如果未經(jīng)有權(quán)政府審批則無(wú)效，但起訴前獲得批準(zhǔn)的仍有效；（2）如果劃撥用地轉(zhuǎn)讓合同簽署后，有權(quán)政府直接將劃撥用地出讓給受讓方或再次劃撥給受讓方的，則轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)換為補(bǔ)償性質(zhì)的合同，不再是標(biāo)準(zhǔn)意義上的轉(zhuǎn)讓合同。
就劃撥用地地上建筑物的轉(zhuǎn)讓?zhuān)ǖ仉S房走，實(shí)際建筑物的轉(zhuǎn)讓也帶來(lái)了土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓?zhuān)斗康禺a(chǎn)管理法》第四十條的規(guī)定，以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報(bào)批時(shí)，有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府按照國(guó)務(wù)院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國(guó)家或者作其他處理。即劃撥用地地上建筑物的轉(zhuǎn)讓亦要經(jīng)有權(quán)政府審批，辦理土地出讓手續(xù)或者雖不辦理出讓手續(xù)，但相對(duì)應(yīng)的利益要上繳，與《解釋》的觀點(diǎn)大致相同。
但在具體的案件裁判中，最高法院體現(xiàn)了較為“開(kāi)明”的態(tài)度，在2014年內(nèi)蒙古普利房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司（“普利公司”）與北京瑞德康住房開(kāi)發(fā)股份有限公司（“瑞德康公司”）房屋買(mǎi)賣(mài)合同糾紛一案[（2014）民抗字第41號(hào)，最高檢抗訴案件]中，普利公司曾與瑞德康公司達(dá)成轉(zhuǎn)讓協(xié)議，將普利公司所有的普利商城連同商城所屬的劃撥土地使用權(quán)一并出售給瑞德康公司，對(duì)于該劃撥用地上建筑物的轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力，一審法院認(rèn)定該轉(zhuǎn)讓在起訴前未經(jīng)政府批準(zhǔn)而判決無(wú)效（與《解釋》觀點(diǎn)一致），二審法院及再審的最高法院則認(rèn)為有效。最高法院認(rèn)定該協(xié)議有效的主要觀點(diǎn)是：（1）該建筑物的開(kāi)發(fā)建設(shè)得到了有權(quán)政府的批準(zhǔn)；（2）本案中雙方當(dāng)事人進(jìn)行房屋產(chǎn)權(quán)交易的意思表示是明確真實(shí)的，交易雙方在轉(zhuǎn)讓那個(gè)協(xié)議中也明確普利商城占有范圍內(nèi)的土地性質(zhì)是劃撥土地，交易價(jià)格中包含了土地出讓金、普利公司向政府部門(mén)報(bào)批、辦理過(guò)戶(hù)手續(xù)等內(nèi)容。瑞德康公司已經(jīng)給付了合同約定的全部?jī)r(jià)款，相關(guān)部門(mén)亦已將房屋產(chǎn)權(quán)證辦至瑞德康公司名下；（3）上述事實(shí)說(shuō)明呼和浩特市房屋管理部門(mén)對(duì)本案雙方當(dāng)事人進(jìn)行房屋交易行為的認(rèn)可；（4）《城市房地產(chǎn)管理法》及《解釋》旨在維護(hù)國(guó)家土地管理秩序和打擊擅自改變劃撥土地的使用用途損害國(guó)家利益的行為。而本案中呼和浩特市政府已經(jīng)批準(zhǔn)了在劃撥土地上進(jìn)行商業(yè)開(kāi)發(fā)，本案二審中，呼和浩特市政府法制辦公室回函表示如果瑞德康公司繳納土地出讓金，經(jīng)審核批準(zhǔn)后可以辦理土地過(guò)戶(hù)手續(xù)，因此，涉案房屋買(mǎi)賣(mài)行為不會(huì)造成國(guó)有劃撥土地使用權(quán)控制權(quán)的流失和國(guó)家利益的損害。普利公司主張涉案協(xié)議違反強(qiáng)制性規(guī)定，損害國(guó)家利益的理由不能成立。
2、 劃撥用地的出租
如前文所述，《暫行條例》第四十五條對(duì)劃撥用地的出租的條件與轉(zhuǎn)讓做了相同的列舉，必須得到有權(quán)政府的批準(zhǔn)并滿(mǎn)足一定的條件才能出租。
但《房地產(chǎn)管理法》第五十六條對(duì)劃撥用地上的房屋出租做了跟《暫行條例》稍有不同的規(guī)定，即該條規(guī)定，“以營(yíng)利為目的，房屋所有權(quán)人將以劃撥方式取得使用權(quán)的國(guó)有土地上建成的房屋出租的，應(yīng)當(dāng)將租金中所含土地收益上繳國(guó)家。具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定�！币簿褪钦f(shuō)，《房地產(chǎn)管理法》與《暫行條例》在劃撥用地出租的條件上作出了不一樣的規(guī)定，其并未強(qiáng)制要求出租需要審批，但租金中所含的土地收益應(yīng)上繳國(guó)家。
《房地產(chǎn)管理法》的前述規(guī)定早在1994年立法時(shí)就存在，2007年修法時(shí)完整保留了。那么何謂“國(guó)務(wù)院的規(guī)定”？1995年6月施行的《城市房屋租賃管理辦法》（建設(shè)部令第42號(hào)，但根據(jù)2011年的《商品房屋租賃管理辦法》，該辦法已被廢止）第二十五條規(guī)定：以營(yíng)利為目的，房屋所有權(quán)人將以劃撥方式取得使用權(quán)的國(guó)有土地上建成的房屋出租的，應(yīng)當(dāng)將租金中所含土地收益上繳國(guó)家。土地收益的上繳辦法，應(yīng)當(dāng)按照財(cái)政部《關(guān)于國(guó)有土地使用權(quán)有償使用收入征收管理的暫行辦法》和《關(guān)于國(guó)有土地使用權(quán)有償使用收入若干財(cái)政問(wèn)題的暫行規(guī)定》的規(guī)定，由市、縣人民政府房地產(chǎn)管理部門(mén)代收代繳。國(guó)務(wù)院頒布有新的規(guī)定時(shí)，從其規(guī)定。文中所述的新規(guī)（即《商品房屋租賃管理辦法》）頒布并廢止該辦法后，沒(méi)有再出現(xiàn)前述二十五條的表述。
1996年9月，國(guó)家土地管理局在答復(fù)湖南省國(guó)土測(cè)繪管理局、福建省土地管理局的請(qǐng)示時(shí)作出了《關(guān)于執(zhí)行<城市房地產(chǎn)管理法>和國(guó)務(wù)院55號(hào)令有關(guān)問(wèn)題的批復(fù)》[國(guó)地批（1996）89號(hào)，目前該批復(fù)并未被廢止]（55號(hào)令即《暫行條例》，國(guó)土管理局即現(xiàn)在的國(guó)土資源部），就《暫行條例》與《房地產(chǎn)管理法》在執(zhí)行中如何銜接的問(wèn)題做了規(guī)定，即“法律施行后，國(guó)務(wù)院55號(hào)令繼續(xù)有效，國(guó)務(wù)院55號(hào)令的規(guī)定與法律的規(guī)定相一致的，應(yīng)結(jié)合起來(lái)執(zhí)行；法律沒(méi)有規(guī)定而國(guó)務(wù)院55號(hào)令已有明確規(guī)定，應(yīng)按國(guó)務(wù)院55號(hào)令執(zhí)行；法律雖有原則規(guī)定，但根據(jù)法律規(guī)定必須依照國(guó)務(wù)院規(guī)定執(zhí)行的，在國(guó)務(wù)院新的規(guī)定出臺(tái)之前，應(yīng)按國(guó)務(wù)院55號(hào)令或國(guó)務(wù)院其他有關(guān)規(guī)定執(zhí)行；國(guó)務(wù)院55號(hào)令有關(guān)條款與法律規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)依照法律的規(guī)定執(zhí)行。根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》第五十五條的規(guī)定，房屋所有權(quán)人以營(yíng)利為目的，將以劃撥方式取得使用權(quán)的國(guó)有土地上的房屋出租的，應(yīng)當(dāng)上繳租金中所含的土地收益，實(shí)施該條的具體辦法由國(guó)務(wù)院制定。目前，國(guó)務(wù)院尚未制定具體辦法，應(yīng)暫按國(guó)務(wù)院55號(hào)令第四十四、四十五條的規(guī)定執(zhí)行。國(guó)務(wù)院有關(guān)實(shí)施第五十五條的具體辦法出臺(tái)后，按該辦法執(zhí)行。當(dāng)事人未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自將劃撥土地使用權(quán)連同地上建筑物出租的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其租賃行為違反國(guó)務(wù)院55號(hào)令第四十四、四十五條的規(guī)定，應(yīng)按照國(guó)務(wù)院55號(hào)令第四十六條的規(guī)定給予行政處罰。
《房地產(chǎn)管理法》與《暫行條例》的沖突目前仍未得到有效解決，按照《暫行條例》的規(guī)定，建筑物連同劃撥用地使用權(quán)一起出租的即認(rèn)定為無(wú)法，但事實(shí)上建筑物也無(wú)法不跟所占有的地塊一起出租。筆者在經(jīng)辦的項(xiàng)目當(dāng)中，曾遇到過(guò)承租方租賃劃撥用地后，又建了建筑物，就租賃的劃撥土地上建成的房屋能否進(jìn)行所有權(quán)登記的問(wèn)題，筆者走訪了相關(guān)政府部門(mén)，均表示，未進(jìn)行土地性質(zhì)轉(zhuǎn)變之前，難以辦理房屋所有權(quán)的產(chǎn)權(quán)登記。如確需辦理房屋所有權(quán)產(chǎn)權(quán)登記的，在辦理土地出讓手續(xù)后才可以完成。盡管如此，該劃撥地塊的出租、抵押（銀行認(rèn)可）“照辦不誤”，一點(diǎn)不影響使用效率。
而在近年來(lái)的一些案件中，最高法院“寬容”的支持了《房地產(chǎn)管理法》的觀點(diǎn)，如甘肅蘭州紅麗園商貿(mào)有限責(zé)任公司與甘肅誠(chéng)信電線電纜有限責(zé)任公司房屋租賃合同糾紛上訴案[（2002）民一終字第4號(hào)]、廈門(mén)東妮婭實(shí)業(yè)有限公司與廈門(mén)市龍得經(jīng)濟(jì)發(fā)展有限公司等房屋租賃合同糾紛一案[（2013）民申字第1249號(hào)]等案中，最高法院均支持了如按照《房地產(chǎn)管理法》將將租金中土地收益部分上繳國(guó)家，則不影響租賃合同的效力的觀點(diǎn)。也有一些其他的地方裁判采取了兩分法觀點(diǎn)：即未經(jīng)批準(zhǔn)出租劃撥用地上的建筑物違反了行政管理規(guī)定，可能會(huì)受到行政處罰，但不影響合同當(dāng)事人雙方的意思表示，合同效力本身不受影響。
3、 劃撥用地的抵押
如前文所述，《暫行條例》第四十五條對(duì)劃撥用地的抵押的條件與轉(zhuǎn)讓做了相同的列舉，必須得到有權(quán)政府的批準(zhǔn)并滿(mǎn)足一定的條件才能抵押。《最高人民法院關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國(guó)有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問(wèn)題的批復(fù)》（法釋〔2003〕6號(hào)）也重述了這一觀點(diǎn)，該批復(fù)第二條中規(guī)定：企業(yè)對(duì)其以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)無(wú)處分權(quán)，以該土地使用權(quán)為標(biāo)的物設(shè)定抵押，除依法辦理抵押登記手續(xù)外，還應(yīng)經(jīng)具有審批權(quán)限的人民政府或土地行政管理部門(mén)批準(zhǔn)。否則，應(yīng)認(rèn)定抵押無(wú)效。
但國(guó)土資源部于2004年1月發(fā)布了《關(guān)于國(guó)有劃撥土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問(wèn)題的通知》（國(guó)土資發(fā)[2004]9號(hào)），該通知的規(guī)定與前述《暫行條例》和最高法院的解釋均不同，該通知規(guī)定：以國(guó)有劃撥土地使用權(quán)為標(biāo)的物設(shè)定抵押，土地行政管理部門(mén)依法辦理抵押登記手續(xù)，即視同已經(jīng)具有審批權(quán)限的土地行政管理部門(mén)批準(zhǔn)，不必再另行辦理土地使用權(quán)抵押的審批手續(xù)。（這其實(shí)與《物權(quán)法》的統(tǒng)一規(guī)定是一致的）。之后最高人民法院、銀監(jiān)會(huì)對(duì)該通知都進(jìn)行了轉(zhuǎn)發(fā)，特別是銀監(jiān)會(huì)的轉(zhuǎn)發(fā)影響較大，因?yàn)楦鞯氐你y行等金融機(jī)構(gòu)是主要的抵押權(quán)人。
銀監(jiān)會(huì)辦公廳于2004年6月發(fā)布《關(guān)于國(guó)有劃撥土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問(wèn)題的通知》（銀監(jiān)辦通[2004]151號(hào)），該通知指出：國(guó)土資源部明確了“以國(guó)有劃撥土地使用權(quán)為標(biāo)的物設(shè)定抵押，土地行政管理部門(mén)依法辦理抵押登記手續(xù)，即視同已經(jīng)具有審批權(quán)限的土地行政管理部門(mén)批準(zhǔn)，不必再另行辦理土地使用權(quán)抵押的審批手續(xù)�！备鶕�(jù)《通知》精神，現(xiàn)就做好有關(guān)工作事項(xiàng)通知如下：一、各商業(yè)銀行要密切關(guān)注國(guó)有劃撥土地使用權(quán)抵押貸款問(wèn)題，對(duì)已經(jīng)用國(guó)有劃撥土地使用權(quán)或以附著在國(guó)有劃撥土地使用權(quán)之上的建筑物一并設(shè)定抵押的貸款，新增的以國(guó)有劃撥土地使用或以附著在國(guó)有劃撥土地使用權(quán)之上的建筑物一并設(shè)定抵押的貸款，應(yīng)嚴(yán)格按照《通知》的規(guī)定執(zhí)行。
至此，劃撥用地抵押的批準(zhǔn)與登記合二為一，只要辦理了登記，即視為抵押有效。當(dāng)然，由于劃撥用地的特殊情況，在優(yōu)先權(quán)受償時(shí)仍受到一定的限制，根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》在第五十一條的規(guī)定：以劃撥土地使用權(quán)設(shè)定抵押權(quán)的，依法拍賣(mài)該土地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物后，應(yīng)當(dāng)從拍賣(mài)所得的價(jià)款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。即拿走國(guó)家的，剩下的才是自己的。
4、 劃撥用地的出資
劃撥用地的出資其實(shí)是劃撥用地轉(zhuǎn)讓的另一種形式，應(yīng)遵守轉(zhuǎn)讓的一般規(guī)則。根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）（2014年修訂，法釋[2014]2號(hào)）第八條的規(guī)定，出資人以劃撥土地使用權(quán)出資，或者以設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)的土地使用權(quán)出資，公司、其他股東或者公司債權(quán)人主張認(rèn)定出資人未履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人在指定的合理期間內(nèi)辦理土地變更手續(xù)或者解除權(quán)利負(fù)擔(dān)；逾期未辦理或者未解除的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定出資人未依法全面履行出資義務(wù)。
筆者經(jīng)歷的收購(gòu)案中，就存在過(guò)劃撥用地出資且順利辦理了過(guò)戶(hù)手續(xù)的情況，但并未辦理土地出讓手續(xù)，總之現(xiàn)實(shí)的豐富多彩令人目不暇接。與轉(zhuǎn)讓規(guī)則類(lèi)似，司法解釋留了一定的空間，即劃撥用地出資不是一棍子打死認(rèn)定為未履行出資義務(wù)，如果能夠補(bǔ)辦出讓手續(xù)，可以認(rèn)定為出資完成。
四、 劃撥用地置入上市公司的實(shí)踐案例
由于近年來(lái)土地價(jià)格的升溫，很多項(xiàng)目特別是能源、電力類(lèi)占用較多面積土地的項(xiàng)目往往會(huì)爭(zhēng)取采用劃撥形式用地，而地方政府為了吸引投資，也會(huì)配合相關(guān)工作。在上市公司的重大資產(chǎn)重組中，有時(shí)會(huì)涉及到標(biāo)的公司擁有劃撥用地，就其能否合法置入上市公司，往往會(huì)成為監(jiān)管部門(mén)關(guān)注的重點(diǎn)，實(shí)踐中對(duì)此合法性的論證多從兩個(gè)方面進(jìn)行：一是論證項(xiàng)目用地屬于《劃撥用地目錄》的范圍；二是標(biāo)的公司繼續(xù)使用，沒(méi)有變更土地權(quán)屬，也不改變土地用途（如果有政府部門(mén)訪談或兜底則更好）。
1、 案例一：華銀電力（600744）2015年重組（該重組已經(jīng)實(shí)施完畢）
因華銀電力本次重組購(gòu)買(mǎi)的標(biāo)的公司名下?lián)碛袆潛苡玫�，監(jiān)管部門(mén)進(jìn)行了反饋，即反饋意見(jiàn)問(wèn)題8問(wèn)到：申請(qǐng)材料顯示,本次交易中除湘潭公司以劃撥方式使用 32 宗國(guó)有土地外……請(qǐng)你公司……(2)補(bǔ)充披露湘潭公司劃撥地的取得過(guò)程及是否符合相關(guān)規(guī)定,是否取得有權(quán)部門(mén)的批準(zhǔn)同意。(3)結(jié)合《國(guó)務(wù)院關(guān)亍促進(jìn)節(jié)約集約用地的通知》(國(guó)發(fā)[2008]3號(hào))及其他劃撥用地政策,補(bǔ)充披露上述劃撥地注入上市公司、劃撥用地中包含部分公共設(shè)施用地和城鎮(zhèn)住宅用地是否違反相關(guān)規(guī)定。如涉嫌違反,是否已采取必要措施進(jìn)行糾正,相關(guān)費(fèi)用的承擔(dān)方式及對(duì)評(píng)估值的影響。請(qǐng)獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問(wèn)、律師和評(píng)估師核查并發(fā)表明確意見(jiàn)�！�
華銀電力答復(fù)到……(二)湘潭公司取得劃撥土地的合法性
湘潭公司原使用國(guó)有土地40宗，其中38宗土地原始取得方式為劃撥。根據(jù)于1987年實(shí)施的《土地管理法》以及于1991年實(shí)施的《土地管理法實(shí)施條例》之規(guī)定，當(dāng)時(shí)的建設(shè)項(xiàng)目需取得項(xiàng)目批復(fù)文件后,報(bào)縣級(jí)以上政府批準(zhǔn)土地劃撥，并在建設(shè)項(xiàng)目竣工后辦理土地使用權(quán)證(對(duì)于使用城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地,需先行辦理建設(shè)用地規(guī)劃許可)；根據(jù)1998年修訂的《土地管理法》等規(guī)定，取得上述建設(shè)用地需辦理建設(shè)用地預(yù)審、編制建設(shè)項(xiàng)目用地呈報(bào)說(shuō)明、辦理建設(shè)用地報(bào)批、取得劃撥決定并辦理土地使用權(quán)證。經(jīng)核查并經(jīng)湘潭公司確認(rèn)，湘潭公司兩期項(xiàng)目均已獲得投資主管部門(mén)審核批準(zhǔn)/核準(zhǔn),且根據(jù)當(dāng)時(shí)適用的法律規(guī)定履行了相關(guān)用地審批程序,取得國(guó)家建設(shè)征(劃)用土地審批、建設(shè)用地批準(zhǔn)、建設(shè)用地規(guī)劃許可、國(guó)有土地劃撥決定書(shū)等批準(zhǔn)文件, 并最終就上述38宗國(guó)有土地辦理劃撥土地使用權(quán)證。湘潭公司目前持有的原始劃撥審批文件存在部分缺失,經(jīng)湘潭公司確認(rèn),此種情況系由于年代久遠(yuǎn)等原因造成。土地使用人取得劃撥用地審批文件系國(guó)土管理部門(mén)為其辦理劃撥土地使用權(quán)證的必備條件,湘潭公司前因歷史原因缺失部分審批文件,對(duì)其當(dāng)時(shí)取得劃撥用地的合法性、權(quán)屬真實(shí)性不構(gòu)成重大不利影響,湘潭公司原始取得上述國(guó)有劃撥土地符合當(dāng)時(shí)適用的法律規(guī)定。
本次重組過(guò)程中,湘潭公司為遵守節(jié)約集約用地精神,對(duì)上述40宗土地使用情況進(jìn)行了梳理,并將現(xiàn)已不再使用的543,311.73平方米土地?cái)M交還政府收儲(chǔ),仍使用的土地(1,711,611.92平方米)中,部分土地已辦理出讓手續(xù),其余576,133.98平方米土地(經(jīng)調(diào)整后共32宗)繼續(xù)以劃撥方式用于湘潭公司的發(fā)電生產(chǎn)經(jīng)營(yíng),并已取得湘潭市人民政府核發(fā)的《關(guān)于大唐湘潭發(fā)電有限責(zé)任公司資產(chǎn)重組所涉及劃撥土地使用權(quán)處置的批復(fù)》,根據(jù)該批復(fù)文件,湘潭市人民政府確認(rèn)上述用地符合《劃撥用地目錄》及《關(guān)于改革土地估價(jià)結(jié)果確認(rèn)和土地資產(chǎn)處置審批辦法的通知》(國(guó)土資發(fā)[2001]44號(hào))的規(guī)定，同意湘潭公司繼續(xù)以保留劃撥的方式使用。
根據(jù)《土地管理法》規(guī)定,“建設(shè)單位使用國(guó)有土地,應(yīng)當(dāng)以出讓等有償使用方式取得；但是,下列建設(shè)用地,經(jīng)縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn),可以以劃撥方式取得:...... (三)國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地......” ，根據(jù)《劃撥用地目錄》(國(guó)土資源部令第9號(hào))規(guī)定,對(duì)國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地項(xiàng)目,可以以劃撥方式提供土地使用權(quán)。經(jīng)核查并經(jīng)湘潭公司確認(rèn),湘潭公司進(jìn)行上述土地梳理后,未改變上述32宗土地的實(shí)際使用用途。湘潭公司上述32宗土地繼續(xù)以劃撥方式保留使用,已取得有權(quán)部門(mén)的審批同意,符合中國(guó)法律的相關(guān)規(guī)定。
(三)保留劃撥方式使用并注入上市公司的相關(guān)依據(jù)
《國(guó)務(wù)院關(guān)于促進(jìn)節(jié)約集約用地的通知》(國(guó)發(fā)[2008]3號(hào))要求,“對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)辦公和交通、能源、水利等基礎(chǔ)設(shè)施(產(chǎn)業(yè))、城市基礎(chǔ)設(shè)施以及各類(lèi)社會(huì)事業(yè)用地要積極探索實(shí)行有償使用”。該規(guī)定屬方向指引性規(guī)定,截止目前我國(guó)尚未出臺(tái)配套細(xì)則文件。湘潭公司上述32宗土地保留劃撥所依據(jù)的《土地管理法》(2004年修訂)、《劃撥用地目錄》(國(guó)土資源部令第9號(hào))等文件目前依然有效。如前所述,湘潭公司就32宗保留劃撥用地已依法取得有權(quán)部門(mén)的批準(zhǔn)和確認(rèn),且該等土地的實(shí)際用途并未發(fā)生改變,符合《劃撥用地目錄》等規(guī)定。
對(duì)登記為“公共設(shè)施用地”的六宗劃撥土地,其實(shí)際用途為電廠配套用地,登記為 “城鎮(zhèn)住宅用地”的一宗劃撥土地,實(shí)際用途為電廠配套設(shè)施用地，上述七宗土地的實(shí)際用途符合《劃撥用地目錄》。湘潭市人民政府核發(fā)的《關(guān)于大唐湘潭發(fā)電有限責(zé)任公司資產(chǎn)重組所涉及劃撥土地使用權(quán)處置的批復(fù)》已包括上述七宗土地,允許該七宗土地繼續(xù)以劃撥方式使用。
綜上，湘潭公司32宗保留劃撥土地均為發(fā)電生產(chǎn)用地，本次重大資產(chǎn)重組完成后,湘潭公司不會(huì)改變土地實(shí)際用途；上述32宗土地以劃撥方式繼續(xù)使用符合《劃撥用地目錄》的規(guī)定,且已依法獲得有權(quán)部門(mén)的批準(zhǔn),據(jù)此,湘潭公司繼續(xù)以劃撥方式使用上述土地,不違反《國(guó)務(wù)院關(guān)于促進(jìn)節(jié)約集約用地的通知》(國(guó)發(fā) [2008]3號(hào))及其他相關(guān)規(guī)定,該情形對(duì)本次交易不構(gòu)成重大法律障礙。
2、 案例二：澄星股份（600078）2016年重組（該重組尚在進(jìn)行中）
澄星股份本次重組購(gòu)買(mǎi)的標(biāo)的公司名下有劃撥用地，交易所就此進(jìn)行了反饋，即反饋九問(wèn)到：草案顯示……標(biāo)的公司用以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的10宗土地使用權(quán)屬于劃撥性質(zhì),合計(jì)面積達(dá) 5757670.52 平方米。請(qǐng)補(bǔ)充披露上述資產(chǎn)的權(quán)屬是否清晰、轉(zhuǎn)讓是否存在法律障礙、相關(guān)產(chǎn)權(quán)證書(shū)的辦理的具體時(shí)間安排。請(qǐng)?jiān)u估師、律師發(fā)表專(zhuān)項(xiàng)意見(jiàn)。
澄星股份答復(fù)到：……雷打?yàn)┧姷纳鲜鍪趧潛芡恋?/FONT>,分屬于彌勒市和丘北縣, 2015年11月26日,丘北縣人民政府出具了《關(guān)于云南省彌勒雷打?yàn)┧娪邢挢?zé)任公司使用劃撥用地的說(shuō)明》,確認(rèn)同意雷打?yàn)┧娎^續(xù)以保留劃撥的方式使用上述土地。若發(fā)生土地性質(zhì)、權(quán)利人等事項(xiàng)變更的,按相關(guān)程序進(jìn)行辦理。 2015年12月3日,彌勒市規(guī)劃局出具證明,確認(rèn):“云南省彌勒雷打?yàn)┧娪邢挢?zé)任公司經(jīng)營(yíng)的雷打?yàn)┧娬卷?xiàng)目自2002年開(kāi)工建設(shè)至今(2015年11月30日)，水電站區(qū)域的規(guī)劃用途未發(fā)生變更。云南省彌勒雷打?yàn)┧娪邢挢?zé)任公司經(jīng)營(yíng)的雷打?yàn)┧婍?xiàng)目從2015年12月1日起,根據(jù)我市目前的總體規(guī)劃,該項(xiàng)目用地不在彌勒市城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi),不會(huì)對(duì)該項(xiàng)目用地進(jìn)行規(guī)劃調(diào)整�！�
2015年12月3日，根據(jù)對(duì)彌勒市人民政府辦公室進(jìn)行的訪談，確認(rèn)在雷打?yàn)┧姷墓蓶|由澄星集團(tuán)變更為澄星股份后,對(duì)于雷打?yàn)┧娨讶〉玫膭潛艿乩^續(xù)以劃撥方式使用事宜，同意正常使用。因此，本次交易完成后,雷打?yàn)┧姴粫?huì)變更土地使用方式,亦不會(huì)對(duì)劃撥地進(jìn)行轉(zhuǎn)讓,且上述土地的使用主體未發(fā)生變更,相關(guān)主管部門(mén)對(duì)本次交易后雷打?yàn)┧娎^續(xù)以劃撥方式使用土地未提出異議。
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